Ver enlace Nota Interior del
Secretario General de la Agencia Andaluza de Medio Ambiente y Agua, y documento elaborado por la Subdirección de recursos humanos “alguna preguntas y respuestas sobre
indefinidos no fijos”.
Magia juntera ¿¿¿¿?????...
¿Distinción entre contratos indefinidos fijos y no fijos de la Agencia, y concurso interno de cobertura de vacantes solo para el personal de la antigua EGMASA, alegando que es laboral fijo de plantilla ?
Documentación de AMAYA que acredita el incumplimiento del ordenamiento jurídico constitucional vigente así como el Fundamento Quinto de la Sentencia de 9 abril 2014 Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) RJ\2014\2314 COMUNIDAD AUTONOMA DE ANDALUCIA: Función pública: Decreto 104/2011, de 19 abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía: integración de personal procedente de empresa pública: vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad rectores de acceso al empleo público: inexistencia: nulidad improcedente.
Sentencia, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, en su Sentencia de 9 abril 2014
Fundamento Quinto: su tenor literal es el que sigue:
(i) el personal laboral de EGMASA no cambió su régimen jurídico como consecuencia de lo establecido en la Ley 1/2011 (LAN 2011, 52) y del Decreto 104/2011 de la Junta de Andalucía (LAN 2011, 172) .
(ii) tampoco cambió la titularidad pública de la entidad empleadora ni el objeto de su actividad, pues la única modificación operada a causa de esas normas fue el régimen de personificación de dicho empleador, que pasó, de constituir una sociedad mercantil de titularidad pública, a ser sucedido por una agencia pública empresarial a la que se asignaron los cometidos de aquélla;
(iii) la subrogación del nuevo empleador en la situación
jurídica que ostentaba el anterior en sus contratos de trabajo no es una
innovación normativa, sino una aplicación de la regulación de la sucesión de
empresas contenida en la normativa laboral general: es decir, del artículo 44 del Estatuto de los
Trabajadores (RCL 1995, 997) , regulación, claramente
dirigida a favorecer la estabilidad laboral y, por tanto, orientada al designio de pleno empleo que
incorpora el artículo 40.1 de la Constitución
como principio rector de la política social y económica.
(iv) la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 carece de
sustantividad jurídica, pues se limita a cumplir en sus términos la
disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 ;
(v) tanto la Ley 1/2011 [ disposición adicional cuarta 1.b)], como el
Decreto 104/2011 [disposición adicional segunda 3], establecen que ese
personal laboral que así se integra solamente podrá pasar a la función pública
de la Administración General de la Junta de Andalucía o a su personal laboral
si supera los correspondientes procesos selectivos.
Esos datos impiden apreciar en la
integración que regula esa disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 , un acceso
al empleo público que merezca ser calificado de gratuito, ilegal o
injustificadamente discriminatorio. No es ilegal porque, por un lado, está amparado en lo que
establece la Ley 1/2011 [artículo 24 y
disposición adicional cuarta 1.b )] y, por otro, es coherente con lo
establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Tampoco
es gratuito, arbitrario o injustificadamente discriminatorio, porque pretende
cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta
por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la
tenían como personal laboral en las empresas públicas que resultan extinguidas
en esa reordenación del sector público legalmente establecida; y porque
la integración no supone ningún plus adicional al status laboral que antes
poseía el personal integrado, al quedar circunscrita, como ya se ha señalado, a
la Agencia que ha sucedido en su actividad a la empresa pública suprimida y no
permitir a dicho personal pasar por vías excepcionales a la Administración
General del Junta de Andalucía.
¿Se incumple el orden legal que debería aplicar, para la cobertura interna de vacantes en AMAYA?
Por tanto un
contratado laboral indefinido de EGMASA, cuando pasa a la Agencia, mantiene su condición de indefinido, pero su contrato no muta, es “indefinido no fijo” , un trabajador público, sujeto a fecha de caducidad: su contrato se resuelve cuando se cubra su puesto con alguien mediante los procedimientos constitucionales de publicidad, mérito y capacidad.
Dicho lo anterior, todo el personal de Amaya y del resto de las Agencias Públicas de la la Administración instrumental y paralela de la Junta de Andalucía, es un trabajador público, del sector público, "indefinido NO FIJO"
Mantener lo contrario supone "incurrir en presuntos delitos" «por omisión
de los trámites procedimentales o formales, custodios y salvaguardias de las
adecuadas garantías, a cuyo través se ha de plasmar necesariamente el
reconocimiento por cualquier agencia pública de “trabajadores fijo de
plantilla”; lo que constituye un claro fraude
jurídico constitucional; o lo que es lo mismo, ¿institucionalmente por la vía de los hechos se habilita y reconoce por la Junta de Andalucía, el nombramiento
ilegal, de “Empleados públicos” “por
subrogación laboral”?
La reciente Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2014 (rec.179/2013), en Pleno, es clara y taxativa al respecto, da preferencia a efectos del despido a los “indefinidos fijos”, que son los que han accedido a la función pública conforme a las exigencias constitucionales y por este sistema de acceso gozan de una situación de empleado público con todas las garantías.
La sentencia es clara y se explica a continuación en el artículo INDEFINIDOS NO FIJOS: CADA VEZ MENOS INDEFINIDOS PARA EL SUPREMO, el indefinido no fijo es un trabajador público que bien por encadenar contratos temporales de forma irregular, bien por aplicar una modalidad contractual errónea, es declarado por sentencia judicial social ( o reconocido por la propia Administración) como trabajador indefinido, pero “no fijo”, esto es, sujeto a fecha de caducidad: cuando se cubra su puesto con alguien mediante los procedimientos constitucionales de publicidad, mérito y capacidad.
Ver mas.
INDEFINIDOS NO FIJOS: CADA VEZ MENOS INDEFINIDOS PARA EL SUPREMO
INDEFINIDOS NO FIJOS: CADA VEZ MENOS INDEFINIDOS PARA EL SUPREMO
Corren malos tiempos para la figura de
creación jurisprudencial del “indefinido no fijo” , o sea, el trabajador
público que bien por encadenar contratos temporales de forma irregular, bien
por aplicar una modalidad contractual errónea, es declarado por sentencia
judicial social ( o reconocido por la propia Administración) como trabajador
indefinido, pero “no fijo”, esto es, sujeto a fecha de caducidad: cuando
se cubra su puesto con alguien mediante los procedimientos constitucionales de
publicidad, mérito y capacidad. De ahí que se les haya calificado gráficamente
de “indeterinos”, de los que me ocupé en anteriores post. Veamos, donde estamos
y hacia donde vamos, tras la recientísima Sentencia de la Sala Social del
Supremo sobre despidos colectivos.
1.
Recordemos que esta original figura ha atravesado una triple etapa.
Un primer momento de esplendor, cuando a
mediados de los años noventa el Supremo los declaraba indefinidos y fijos, sin
sutilezas.
Una segunda fase de comodidad (hasta la
primera década del presente siglo) ya que de hecho poseían idéntico estatuto
que los fijos, las Administraciones no convocaban procedimientos para cubrir
sus plazas ( por la presión sindical y dado que las alegrías presupuestarias
soportaban todo), y además muchos se beneficiaron de procedimientos suavizados
de “funcionarización”, con lo que obtuvieron la ansiada “fijeza”. Tampoco
faltaron algunas Administraciones que, sin rodeos y saltándose la legalidad,
los declararon “indefinidos fijos”.
Y una
tercera fase de decadencia y extinción ( que arranca de la crisis económica)
por la aplicación selectiva de amortizaciones de sus plazas, o bien por la
aplicación de “despidos colectivos” que se ensañan con ellos.
2. Pero para no aburrir, ilustremos la
situación con una fábula.
Un
granjero encomendó al Gallo del corral que le buscase gallinas ponedoras para
su barracón. El Gallo al asomarse al campo y ver que había mas gallinas
silvestres que espacio en el barracón, pensó que todas tenían derecho a optar a
las comodidades de la granja, así que convocó unas pruebas selectivas. Algunas
gallinas se pusieron a prepararse duramente para el día de la prueba,
alimentándose mejor, haciendo ejercicios con los muslos, cuidando el plumaje;
otras en cambio, prefirieron ser libres en el campo que vivir cómodamente en
una jaula o gallinero de oro, y no se molestaron en prepararse.
Al final, celebradas las pruebas, el gallo
seleccionó diez gallinas que desde ese día tuvieron asegurado el pienso, se
cubrieron de las inclemencias del tiempo e incluso con atención veterinaria;
eso sí, debían poner un huevo cada una cada día, bajo la vigilancia del gallo.
Pero pasaba el tiempo y el gallo sabía que
el Granjero necesitaba mayor número de huevos, para atender necesidades
ocasionales ( Navidad, pedidos, fiestas familiares,etc). Además algunas
gallinas silvestres miraban con envidia a las gallinas del barracón. Como solución,
el gallo invitó a algunas gallinas silvestres a acudir al barracón (
seleccionadas directamente, bien por amistad, bien porque le habían hablado
bien de ellas, o bien porque le juraron que solo estarían un tiempo).
Pero desaparecida la necesidad, la mayoría de las gallinas silvestres
“acogidas” permaneció en el barracón, y lo cierto es que producían igual o más
que las gallinas originarias, y así fue pasando el tiempo. Incluso un día, el
gallo intentó expulsar a alguna gallina “acogida” y esta fue a quejarse al
Granjero que, al ver que producía igual que las demás, le permitió quedarse
pero eso sí, hasta que el Gallo seleccionase con pruebas otra gallina que la
sustituyese en el barracón.
El tiempo fue pasando, pero llegaron malos
tiempos pues se consumían menos huevos y no había suficiente pienso para todas,
así que el Gallo optó por ir expulsando del barracón a alguna gallina acogida
de forma aislada, pero después la necesidad le llevó a pensar que como sobraban
seis gallinas procedería a su “expulsión colectiva”, y aunque todas eran
productivas, adoptó el criterio de expulsar en bloque a las “gallinas
acogidas”.
Las
gallinas expulsadas acudieron al granjero para pedirle justicia y les
permitiese quedarse en el gallinero, al igual que muchas otras gallinas ante
sus respectivos granjeros. En unos casos, su granjero le decía que “todas eran
iguales, e igualmente productivas” y que no podía aplicarse el criterio de
expulsarlas por el modo en que habían ingresado en el gallinero. En otros
casos, su granjero lo consideraba correcto.
Sin embargo, un buen día, el Alcalde del
pueblo, que revisaba las decisiones de los granjeros, tomó una decisión
definitiva sobre la cuestión.
Y
llegamos a la Sentencia del Tribunal Supremo que lo zanja.
3.Pues bien, la reciente Sentencia de la
Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2014 (rec.179/2013), en
Pleno, ante una decisión de la Diputación de Orense de despedir a 32
trabajadores indefinidos no fijos, por concurrir causa económica, considera que
no lesiona el principio de igualdad la expulsión de ese colectivo con
preferencia a los “indefinidos fijos”.
Oigamos a la sentencia , que reviste notable
interés además al perfilar las exigencias de la causa económica para el despido
colectivo, pero por lo que aquí nos ocupa,
sobre el principio de igualdad, señala:
” En
cualquier caso y con todos estos antecedentes normativos, para poder apreciar
la existencia de una situación de desigualdad contraria al art. 14 de la
Constitución es de todo punto preciso que concurra el principio básico sobre el
que se asienta esta exigencia de igualdad de trato cual es el de que nos
encontremos ante situaciones “sustancialmente iguales”. Pues bien, esta
exigencia de igualdad de situaciones no puede sostenerse que concurra entre los
que la jurisprudencia ha venido en considerar “trabajadores indefinidos no
fijos” y los “trabajadores fijos”, y no existe tal igualdad porque los
primeros son trabajadores contratados sin cubrir las exigencias que la propia
Constitución requiere para el ingreso en la función pública como es que el
ingreso se produzca a través de un procedimiento sujeto a las exigencias de
igualdad, mérito y capacidad – art. 103.3 de la CE – de donde deviene que su
estatuto jurídico sea distinto del de los fijos propiamente dicho que al haber
accedido a la función pública conforme a las exigencias constitucionales gozan
de una situación de empleado público con todas las garantías; el indefinido no
fijo pudo tener en origen su justificación en una necesidad temporal determinada
de empleados por parte de una Administración que cuando la misma desaparece lo
sitúa en una situación de precariedad que no puede alcanzar al que fue
contratado por las vías legales para una actividad con visos de permanencia.
Todo ello se traduce en una diferencia de situaciones que no justifican la
aplicación del principio de igualdad.
Es cierto que tanto la jurisprudencia constitucional – por todas la STC
104/2004, de 28 de junio y las que en ella se citan – como el art. 17 del ET exigen
un trato igual y no diferenciado entre trabajadores fijos y temporales que
alcanzaría también a los indefinidos no fijos en cuanto se trate de derechos
laborales durante la vigencia de la relación laboral, pero esa garantía de
igualdad de trato no puede extenderse al momento de la extinción, como
efectivamente no lo es en ninguno de aquellos casos como puede apreciarse en la
reiterada doctrina de esta Sala en relación con esta categoría concreta de
trabajadores como puede apreciarse en sentencias del Pleno de esta Sala de
22-7-2013 (rec.- 1380/2012 ) o la de 16-12-2013 (rec.- 3270/2012 ) con cita de
otras anteriores en el mismo sentido en las que se admite la extinción de estos
contratos por la mera amortización de los puestos de trabajo por ellos ocupados
en decisión que en modo alguno puede ser de aplicación a los trabajadores
fijos. Siendo por ello por lo que el propio legislador ha previsto en el
apartado tercero de la Disposición Adicional vigésima del ET que “en caso de
despido colectivo en una administración pública ” tendrá prioridad de
permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido dicha condición de
acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un
procedimiento selectivo de acceso convocado al efecto…” Al no concurrir la igualdad de situaciones
que justificaría defender el trato igual no puede prosperar el motivo fundado
en la norma constitucional denunciada.”
4. La
sentencia va mas allá ante la acusación de que la Administración actuó en
fraude de ley, por acudir al despido colectivo, para terminar su relación con
los trabajadores “indefinidos no fijos”. El Supremo lo rechaza:
” Se
trata de un argumento de evidente conexión con el anterior, y que, como aquél,
tampoco tiene posibilidades de prosperar, pues aun siendo cierto que la
selección de trabajadores hecha por la entidad se concretó en los “indefinidos
no fijos”, no existe razón alguna para sostener que el expediente se iniciara
con aquella finalidad, sino, con toda claridad con la finalidad de descargarse
de unos costes laborales que a juicio de la Diputación no podían sostenerse con
sus medios económicos, y el que la finalidad fuera esa lo demuestra el hecho de
que todo el procedimiento de consultas versara sobre la concurrencia o no de la
deficiencia presupuestaria alegada, y el hecho igualmente de que el déficit
presupuestario se demostró realmente existente aunque no alcanzara los
porcentajes concretos exigidos por la norma.
Como señala la entidad demandada en su recurso y hace suyo el Ministerio
Fiscal, la recurrente confunde el método de selección de los trabajadores
despedidos – que efectivamente se concretó en los trabajadores de aquella
condición -, con la finalidad perseguida que no puede afirmarse que fuera ésa,
tanto más cuanto que tampoco fueron despedidos todos los indefinidos no fijos
al servicio de la Diputación demandada pues, como se concreta en el hecho
probado tercero se excluyeron del despido determinados trabajadores de aquella
condición, entre ellos los que desempeñan “puestos de trabajo que resultan
imprescindibles”, lo que acredita que fue aquella necesidad económica de
reducción de la plantilla la que determinó la iniciación del procedimiento de
extinción.
En cualquier caso tanto la Ley como el Reglamento lo que exige es que el
empresario comunique los criterios de selección tenidos en cuenta por la
empresa a efectos de poder negociar sobre su congruencia o no con la decisión a
adoptar a la vista de la situación económica alegada, y, como aparece acreditarse
en autos y consta en la sentencia y en la documentación aportada por la
empresa, se comunicó a los negociadores que la decisión iba a afectar a los
trabajadores indefinidos, pero no a todos pues se excluía a quienes tuvieran la
condición de representantes, discapacitados o cercanos a la edad de jubilación,
y sobre ello se discutió claramente en el periodo de consultas, por lo que el
fraude, como antes se dijo, no puede apreciarse en ninguno de sus posibles
aspectos.”
5. En
fin, malos tiempos para el colectivo de “indefinidos no fijos”. Ya el
Tribunal Constitucional eludió la ocasión de poner orden en esta situación, e
igualmente hizo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ante una cuestión
prejudicial relativa a profesores universitarios temporales (Sentencia de 13 de
Marzo de 2014).
A
veces, pese al ruido del gallinero, y aunque se sospeche que la zorra está
alborotando las gallinas, se ve que nadie quiere acudir a poner paz en el
barracón.
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